Dolo específico

Decidiu o STJ no RHC 124871 que para a configuração do crime de dispensar ou declarar a inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (artigo 89 da Lei 8.666/1993) é preciso haver a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à administração pública.

Dignidade humana

BVerfGE 45, 187 (1997): 

“Um dos pressupostos da execução de pena compatível com a dignidade humana é que reste ao condenado à prisão perpétua, em principio, uma chance de algum dia voltar a gozar da liberdade”

Boa-fé

A boa-fé se relaciona com: 

a) venire contra factum proprium, 

b) supressio/surrectio; 

c) duty to mitigate the loss;

 d) substancial performance;

e) exceptio doli; 

f) tu quoque.

Totalitarismo

Como as ideias totalitárias se transformam em memes e se difundem (infelizmente):

“Deutschland erwache!" (Alemanha, acorda!)

"Deutschland über alles" (Alemanha acima de tudo)...

Curiosidade

Momento é uma unidade de tempo criada na idade média. Equivale a 90 segundos.

Segurança jurídica

Características da segurança jurídica no Brasil

Por Marco Túlio Reis Magalhães

Costuma-se dizer que a segurança jurídica é um princípio essencial (e inerente) ao Estado de Direito e que sua configuração depende de cada contexto histórico. De fato, a doutrina acentua a relevância ímpar da segurança jurídica em conexão com as experiências do Estado de Direito e com a realização da própria ideia de justiça material.[1] Sua relação com o princípio da legalidade é sempre revisitada, em termos históricos, relembrando a ideia central para o Estado de Direito de um governo de leis e não de homens.[2]

Costuma-se afirmar, ainda, que toda a construção constitucional liberal tem em vista a certeza do Direito, pois necessitava-se de segurança para proteger o sistema da liberdade codificada do direito privado burguês e da economia de mercado. Desde cedo, o princípio geral da segurança jurídica (e sua dimensão de proteção da confiança dos cidadãos) se colocou como elemento constitutivo do Estado de Direito, exigível a qualquer ato de poder (Legislativo, Executivo e Judiciário). Vincula-se à garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito, bem como à garantia de previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos do poder público. O que exigiria, no fundo, seria o seguinte: 1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos de poder; 2) de forma que, em relação a eles, o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos de seus próprios atos.[3]

De maneira geral, sempre se acentuou a função de certeza do Direito, de capacidade de controlar a insegurança, de previsibilidade e estabilidade temporal das regras jurídicas, de busca de unidade do ordenamento e preocupação com sua eficácia. Mas a crescente complexidade e o desenvolvimento das relações sociais e jurídicas permitem observar a ampliação do foco de observação da segurança jurídica, a considerar também como elementos centrais a efetividade de direitos fundamentais e a proteção das expectativas de confiança legítima. Por isso, faz-se necessário um exame crítico de cada ordenamento jurídico e de suas influências, o que requer cautela com as aproximações feitas a partir do Direito Comparado.[4]

Afinal de contas, como relembra Humberto Ávila, a segurança jurídica não tem como ser investigada se não por meio de uma perspectiva analítica capaz de reduzir a ambiguidade e a vagueza dos seus elementos constitutivos e de indicar os seus aspectos: material (qual conteúdo da segurança jurídica?), subjetivo (quem são os sujeitos da segurança?), objetivo (segurança do quê?), temporal (segurança jurídica quando?), quantitativo (em que medida?), justificativo (para quê e por quê?). Daí por que ele afirma ser imprescindível olhar para um determinado ordenamento jurídico, para sua superestrutura (o conjunto) e para sua estrutura constitucional (as partes), a fim de esclarecer as possíveis acepções, dentre aquelas analiticamente discerníveis, que se podem identificar.[5]

Contudo, dado o caráter hercúleo de desvendar todos esses mistérios, nem se cogita assumir aqui essa tarefa. Pelo contrário, o que se quer é apenas ressaltar alguns aspectos, situações e pontos de vista, pelos quais o Supremo Tribunal Federal, em especial, encontra caminhos para abordar e desenvolver esse importante princípio.

A Constituição de 1988 não só protege a segurança jurídica, mas também a consubstancia, ao definir, ilustrativamente: as autoridades competentes, os atos a serem editados, os conteúdos a serem regulados, os procedimentos devidos, as matérias a serem tratadas, tudo a potencializar os ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade normativas. Assim, a segurança jurídica é protegida constitucionalmente em várias de suas dimensões: segurança do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, dos direitos e como um direito. Sua relevância é muito grande, o que se denota pelo modo como é protegida, pela insistência de sua proteção, pela independência de seus fundamentos e pela eficácia recíproca desses mesmos fundamentos.[6]

Assim, em diversas passagens de nossa Constituição estamos a tratar, em maior ou menor medida (de forma implícita ou explícita) da segurança jurídica.[7] Por exemplo, quando tratamos do princípio da legalidade e de todos seus desdobramentos normativos: processo legislativo, devido processo legal, supremacia da lei, reserva de lei, anterioridade da lei, vigência da lei, incidência da lei, retroatividade e ultra-atividade da lei, repristinação da lei, lacunas da lei, legalidade administrativa (artigo 37, caput, CF/88), legalidade penal (artigo 5º, inciso XXXIX, CF/88) e legalidade tributária (artigo 150, inciso I, CF/88).[8]

De um lado, afirma-se a supremacia da lei (em conformidade com a Constituição) como um vetor essencial para favorecer os ideais já mencionados e incrementar a segurança jurídica. Nesse sentido, a lei é garantia de liberdade de ação e de limitação do poder decorrentes da Constituição. De outro lado, a lei reflete o princípio democrático, assentada na soberania popular. A questão da reserva de lei também é importante nesse contexto.[9]

Além disso, a segurança jurídica, em termos de segurança do Direito (dimensão objetiva), tem na própria Constituição uma série de disposições e institutos que impedem mudanças bruscas e acentuadas. Ao mesmo tempo, bloqueia a tentativa de abolição de elementos centrais do ordenamento. Nesse sentido, destacam-se: as cláusulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4º, CF/88); o rigor do processo de emenda constitucional (artigo 60, CF/88); os princípios sensíveis (artigo 34, inciso VI, CF/88); as cautelas relativas à intervenção excepcional nos entes federativos (artigos 34 a 36, CF/88); as limitações e o caráter sempre provisório de situações que fogem à normalidade para a garantia do Estado e das instituições democráticas (Estado de Defesa e Estado de Sítio – artigos 136 a 139, CF/88); a definição das instituições de segurança pública (artigo 144, CF/88) e das Forças Armadas (artigos142 e 143, CF/88) etc.

Mas de nada adiantaria toda essa engenharia se não se pudesse estabelecer o controle efetivo para a limitação do poder. Sob a égide da Constituição vigente, não parece haver espaço para a impossibilidade ou desnecessidade de controle (elemento importante para a segurança jurídica), embora haja debate acerca dos seus limites e da sua intensidade (em termos de mérito administrativo, de políticas públicas, de freios e contrapesos). Por isso mesmo, o texto constitucional estruturou o princípio da separação de poderes (artigo 2º, CF/88), em lembrança à lição de Montesquieu de que o poder só encontra limites no poder (é preciso que o poder detenha o poder).[10]

Nesse sentido, destaca-se que a Constituição brasileira concebeu valor central ao controle jurisdicional da administração[11], capaz não só de rever a sua atuação, mas também de impor-lhe medida.[12] O princípio constitucional da universalidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, CF/88) parece reforçar aqui a segurança jurídica, inclusive em relação ao Poder Legislativo, em determinadas situações de atuação legislativa inconstitucional.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rica em casos e discussões nos quais a segurança jurídica toma destaque. Vejamos alguns deles.

A discussão sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade, por exemplo, em suas vertentes de proibição de excesso (übermassverbot) e de vedação da proteção insuficiente (Untermassverbot), tem marcado um importante papel, em termos de segurança jurídica e estabilização de expectativas, ao exigir que o Estado atue com coerência e de forma ponderada — proibindo restrições casuísticas e operando como critério de solução de colisão de direitos fundamentais.[13]

A discussão sobre o princípio da proteção da confiança legítima,[14] entendido como desdobramento ou dimensão subjetiva da segurança jurídica, normalmente ligado à defesa dos cidadãos contra o arbítrio estatal, também tem sido afirmada sob a égide da Constituição de 1988 pelo STF. Tem aqui destaque o famoso caso da Infraero, em que o TCU determinara a revisão de mais de 366 admissões realizadas sem concurso público, embora tivesse havido processo seletivo rigoroso, em observância ao regulamento da Infraero, validado por decisão administrativa daquela empresa estatal e pelo próprio TCU (em acórdão administrativo anterior). Houve lapso de quase 10 anos entre o deferimento parcial da liminar em favor dos impetrantes no mandado de segurança perante o STF e o julgamento de mérito. Esses elementos, somados à boa-fé objetiva dos impetrantes e ao fato de ser o Poder Público o responsável pela situação desfavorável criada a eles, fizeram prevalecer o fundamento explícito da proteção da confiança e da segurança jurídica, como balizadores do afastamento da nulidade das contratações.[15]

Outro entendimento interessante vem se consolidando na jurisprudência do STF nesse tema. A Corte passou a exigir que o TCU assegurasse a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassasse o prazo de cinco anos do ato de concessão inicial (emanado do órgão de origem), sob pena de ofensa ao princípio da confiança — face subjetiva do princípio da segurança jurídica.[16] Essa jurisprudência se consolidou em período anterior à Súmula Vinculante 3, que textualmente veio a dispor em sentido contrário.[17]

Ocorre que o desenvolvimento do debate e das situações trazidas à apreciação do STF fez com que este redefinisse seu entendimento, sem que houvesse prejuízo da segurança jurídica. É que, como a demora do envio do processo administrativo seria ocasionada pelo órgão de origem e não pelo TCU, este último acabaria sendo prejudicado, em termos de eficiência administrativa, por situação a que não teria dado causa. Por entender não se poder incutir esse ônus ao TCU, a jurisprudência foi revisitada pelo STF para assentar que o prazo de cinco anos deveria ser contado da chegada do processo de controle externo ao TCU. Caso fosse ultrapassado, estaria configurada situação mitigadora da parte final da Súmula Vinculante 3, devendo-se observar a garantia da ampla defesa e do contraditório. Assim, prestigiou-se a proteção do servidor aposentado ou do pensionista que não tiver seu processo apreciado pelo TCU após cinco anos da entrada do processo naquele órgão de controle externo, bem como assegurou-se a funcionalidade da atuação eficiente do TCU em relação ao que dispõe a Súmula Vinculante 3.[18]

Outro questão institucionalizada na Constituição de 1988 e que se irradia para a legislação infraconstitucional é o aspecto temporal da segurança jurídica, que por vezes é levado à discussão de nossa Suprema Corte. Nesse sentido, pode-se pensar em institutos como: irretroatividade da lei mais gravosa; garantias do direito adquirido, do ato jurídico e da coisa julgada; prescrição e decadência; direito intertemporal e limitação dos efeitos jurídicos no tempo; preclusão; prazos processuais; ato das disposições constitucionais transitórias (e a possibilidade de revisão constitucional — artigo 3º, ADCT); justiça de transição de regimes.

É interessante notar que a dosagem varia conforme a área e o bem jurídico envolvido. Um caso interessante e que tem despertado certa controvérsia é a interpretação da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, as quais têm relação com atos de improbidade cometidos por agente público (artigo 37, parágrafo 5º, CF/88). A jurisprudência do STF vem confirmando a aplicação deste artigo sem maiores ressalvas, a despeito da voz divergente do ministro Marco Aurélio, que afirma que tal entendimento contraria a segurança jurídica — responsável pela cicatrização de situações pela passagem do tempo.[19] Contudo, recente decisão da 1ª Turma, que decidiu pelo recebimento do recurso extraordinário e sua afetação ao Plenário, em razão da relevância do tema, pode dar novos encaminhamentos ao tema.[20]

Ainda nessa linha, destaca-se o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa como reflexo da segurança jurídica e que se espraia nos diversos ramos jurídicos, com destaque à anterioridade no direito penal (artigo 5º, inciso XL, CF/88) e às anterioridades clássica e nonagesimal no Direito Tributário (artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”; e artigo 196, parágrafo 6º, CF/88).

Recentemente, também se colocou a discussão da segurança jurídica no centro do debate do direito constitucional e eleitoral, em razão das controvérsias ligadas à Lei da Ficha Limpa e à anterioridade eleitoral — artigo 16, CF/88 e LC 135/2010.[21]

Um aspecto atual e extremamente difícil, em termos de acomodação da segurança jurídica, diz respeito à chamada justiça de transição, em conexão com o crescente incremento de normatização supranacional e concomitante controle de convencionalidade por organizações internacionais.[22] Se tomarmos como exemplo a recente experiência da transição brasileira entre ditatura militar e redemocratização pós-1988, isso se torna evidente (seja em relação aos perpetradores do regime de exceção, seja em relação às vítimas — artigos 8º e 9º, ADCT).

Nesse sentido, o exemplo do julgamento da ADPF 153 no STF,[23] em cotejo com o Caso Gomes Lund e outros (referente à Guerilha do Araguaia) na Corte Interamericana de Direitos Humanos, parece emblemático.[24] O Supremo, por maioria, julgou improcedente a ação, destacando a impossibilidade de o Poder Judiciário rever as definições adotadas na Lei de Anistia (Lei 6.683/1979), o que, em princípio, não seria óbice ao Poder Legislativo, como ocorrera em experiências do Direito Comparado (Chile e Argentina). Também não se reconheceu, em geral, a possibilidade de direito costumeiro internacional em matéria penal, deixando transparecer, ainda, haver uma ideia de distinção entre os efeitos de autoanistia e anistia como fruto de acordo político para transição democrática. Contudo, a Corte Interamericana condenou o Brasil a uma série de imposições (que só não causaram maior tensão, em termos de segurança jurídica, pelo fato de o Brasil ter ratificado a Convenção Interamericana na década de 1990 e de ter reconhecido a jurisdição da Corte Interamericanca com efeitos prospectivos, ou seja, para casos a partir de então).

Outro exemplo diz respeito à possibilidade de modulação de efeitos das decisões de inconstitucionalidade (artigo 27, Lei 9.868/1999; artigo 11, Lei 9.882/1999), que é feito, segundo o texto legal, ou por razões de segurança jurídica, ou por razões de excepcional interesse social. Esse mecanismo tem aberto uma gama de possibilidades, como a expansão para aplicação em instrumentos de controle tipicamente difuso, como o recurso extraordinário.[25] Um recente caso emblemático foi a necessidade de modular os efeitos de uma decisão que, a partir da análise de uma determinada lei de 2007 (que criara o ICMBio), faria com que todas as demais leis posteriores oriundas de projeto de conversão de Medida Provisória também fossem declaradas inconstitucionais, por vício formal (inobservância do art. 62, §9º, CF/88).[26]

Recentemente, dois temas de inegável relevância, em termos de segurança jurídica, entraram na pauta da Suprema Corte. Em primeiro lugar, a repactuação da divisão das receitas oriundas da exploração de recursos previstos no parágrafo1º do artigo 20 da Constituição, em que já houve liminar em mandado de segurança para suspender o trâmite do processo legislativo — posteriormente cassada pelo Plenário,[27] além de ações diretas de inconstitucionalidade,[28] com liminar monocraticamente deferida em uma delas e que deve obrigatoriamente ser levada a julgamento plenário em curto espaço de tempo.[29] Em segundo lugar, a questão da liberdade de criação de partidos políticos e a possibilidade de intervenção preventiva da Corte para evitar atuação legislativa em conflito com jurisprudência recente do STF — em mandado de segurança que acaba de ser julgado nesta semana.[30] São temas de grande repercussão jurídica e social e que merecem maior reflexão e atenção de todos, inclusive em termos de interpretação do princípio da segurança jurídica.

Como mencionado, todos esses desafios dependem de um Poder Judiciário capaz de dar respostas adequadas às demandas e de garantir o alcance da segurança em suas mais variadas dimensões. A Constituição estabeleceu um Poder Judiciário consolidado e de atuação independente, dotado de garantias e de instrumentos de atuação.

Em face do panorama aqui exposto, pode-se vislumbrar que, se o princípio da segurança jurídica é caro ao Estado de Direito e sua configuração depende de cada contexto jurídico, para a Constituição de 1988 e para o ordenamento jurídico brasileiro, ele parece ser fundante e essencial. Os exemplos aqui trazidos de forma ilustrativa (perspectivas e derivações da legalidade, da proporcionalidade, da proteção da confiança, da estabilidade temporal, do sistema tributário, da Justiça de transição, do controle de constitucionalidade) demonstram que tanto a Constituição quanto a jurisprudência do STF identificam um valor fundamental a este princípio nos seus mais diversos aspectos e desdobramentos (sempre em descoberta).

Além disso, a complexidade e a dinâmica dos arranjos jurídicos-institucionais previstos na Constituição, aprimorados em sua vigência e irradiados para a legislação, exigem um contínuo desenvolvimento e o rigor normativo e hermenêutico para manter e aperfeiçoar a segurança jurídica.

[1] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 487.

[2] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios fundamentais do direito constitucional: o estado da questão no início do século XXI, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 177 e p. 181-183.

[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 1998, p. 109 e p. 255-256.

[4] TORRES, Heleno Tavares. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica: metódica da segurança jurídica do Sistema Constitucional Tributário. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 34-35.

[5] Ávila, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 678.

[6] Ávila, Humberto, op. cit., 2012, p. 679-680.

[7] A segurança jurídica pode ainda ser captada em nossa Constituição a partir das seguintes definições: a segurança como garantia, a segurança como proteção dos direitos subjetivos, a segurança como direito social e a segurança como meio do direito. SILVA, José Afonso da. Constituição e Segurança Jurídica. In: ROCHA, Carmen Lúcia Antunes (Org.). Constituição e Segurança Jurídica: estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2 ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 17.

[8] MENDES; BRANCO, op. cit., p. 158.

[9] Historicamente, se ao princípio democrático interessaria mais a qualidade do órgão da qual emana (reserva do Parlamento), aos princípios do Estado de Direito e de Separação de Poderes interessava mais a matéria da lei, como forma de se evitar o arbítrio. VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva de lei: a causa da lei na Constituição portuguesa de 1976. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1992, p. 35.

[10] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 5ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 109.

[11] Cumpre destacar, ainda, que a expressão “controle jurisdicional da Administração” é mais ampla do que a expressão “controle jurisdicional do ato administrativo”, pois abrangeria contratos, atividades ou operações materiais e a omissão ou inércia da Administração. MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 185-186.

[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 943-944.

[13] Vide, por exemplo: IF 2915/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 28.11.2003; ADI 855/PR, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pleno, DJe 27.3.2009. Para um estudo mais aprofundado dos casos iniciais e tendências, vide: MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. In: Repertório IOB Jurisprudência: Tributário Constitucional e Administrativo, v. 4, p. 23-44, 2000.

[14] Segundo Hartmut Maurer, sua ideia, em termos gerais, já era conhecida há um bom tempo, mas é somente a partir da Segunda Guerra que ele é identificado como princípio jurídico independente. Outra peculiaridade é o fato de ter sido desenvolvimento pela jurisprudência e ter recebido aprovação na doutrina. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Trad. de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001, p. 67.

[15] Vide: MS 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 5.11.2004.

[16] Vide: MS 24.448/DF, Rel. Ayres Britto, Plenário, DJe 14.11.2007.

[17] Dispõe a Súmula Vinculante n.º 3 o seguinte: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

[18] Vide: MS 24.781/DF, Rel. Ellen Gracie, Redator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 9.6.2011.

[19] Vide: MS 26210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 4.9.2008; RE n.º 578.428/RS-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 14.11.2011; RE n.º 646.741/RS-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 12.4.2012.

[20] Vide: AI 819.135/SP-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, julg. em 28.5.2013, Informativo n. 708.

[21] Vide: RE 633.703/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 18.11.2011; RE 630.147, Rel. Min. Ayres Britto, Redator para o acórdão, Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 5.12.2011; RE 631.102, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 20.6.2011.

[22] Um caso emblemático e muito interessante é o da responsabilidade decorrente do regime de controle/vigilância do muro de Berlim aplicado pela República Democrática Alemã – RDA, julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CASO STRELETZ, KESSLER E KRENZ v. GERMANY). Para uma análise detalhada, consultar: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho: (de Radbruch a Alexy). - Buenos Aires: Facultad de Derecho UBA: La Ley, 2006.

[23] Vide: ADPF 153/DF, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, DJe 6.8.2010.

[24] CARVALHO RAMOS, André de. Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. (Org.). Crimes da Ditadura Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 178-180.

[25] Vide: RE 556.664/RS e RE 559.882/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 14.11.2008.

[26] Vide: ADI 4029/DF, Rel. Min. Luix Fux, Pleno, DJe 27.6.2012). Eis o que ficou assentado na ementa do julgado, em razão da Questão de Ordem arguida pelo Advogado-Geral da União em 7.3.2012 e acolhida pelo Plenário do STF em 8.3.2012: (...) 11. Ação Direta julgada improcedente, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução n.º 1 de 2002, do Congresso Nacional, postergados os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a eficácia de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, bem como daquelas atualmente em trâmite no Legislativo. (grifo nosso)

[27] MS 31816/RJ MC-AgR, Rel. Luiz Fux, Redator para o acórdão Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 27.2.2013.

[28] ADI 4916/ES, ADI 4917/RJ, ADI 4918/RJ, ADI 4920/SP.

[29] Decisão monocrática da Ministra Cármen Lúcia na ADI 4917/RJ, DJe 21.3.2013.

[30] Há votos cujo inteiro teor já foram disponibilizados na internet. Para uma noção geral da discussão e dos votos, vide notícias do STF, nos seguintes links: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=240979 ; http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=241043 ; http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=241099&caixaBusca=N ; http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=241706 ;

Marco Túlio Reis Magalhães é doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo, mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília e membro do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional.

A EXUBERANTE IRRACIONALIDADE HUMANA PELA LENTE DA TEORIA DOS JOGOS

Luiz Antonio Costa de Santana

Em 2011 um filme chocante, intitulado Melancolia, dirigido por Lars von Trier, brindou os amantes da 7ª arte como uma ode à desesperança; num misto de drama e ficção cientifica, um planeta, cujo nome dá título ao filme, está em rota de colisão com a Terra, ao mesmo tempo em que ocorre um suntuoso casamento. À medida que ocorre a aproximação, o telespectador mergulha na psique da noiva.

Guardadas as devidas proporções, é de se questionar: como lidamos com tantas contradições em nossas vidas?

Charles Dickens, em 1859, no conto Duas Cidades, bem sintetizou essa era liquefeita em que vivemos, essa complexa contradição individual e coletiva:

“Foi o melhor dos tempos, foi o pior dos tempos; a era da sabedoria, a era da tolice; a época da crença, a época da incredulidade; a estação da Luz, a estação das Trevas; a primavera da esperança, o inverno do desespero; tínhamos tudo diante de nós, tínhamos nada diante de nós; íamos todos direto para o Céu, íamos todos para o lado oposto – em suma, era um período tão semelhante ao atual, que algumas de suas autoridades mais barulhentas insistiam que fosse recebido, para o bem ou para o mal, apenas no grau superlativo de comparação.”

Recebemos, simultaneamente, vídeos que retratam o caos provocado pelo COVID-19 no Equador e aquela piada hilária. Choramos e rimos. Brigamos e sentimos prazer com a desgraça alheira, naquilo que os alemães denominam deSchadenfreude, uma espécie de “bem feito”.

Segue.

É fácil constatarmos que o ser humano é uma espécie que atua pelo próprio aniquilamento. Aparentemente atuamos tão somente para administramos o fim do mundo. Aquecemos o planeta, desmatamos florestas, usamos agrotóxicos em nome da produtividade e lucro (em detrimento óbvio da saúde), enfim, uma psicodélica sociedade: queremos vida com qualidade, mas nos matamos, com nossos hábitos e opções de consumo. 

Somos o que Esopo descreveu na fábula do escorpião.

Segue.

As polêmicas que giram em torno do enfrentamento ao COVID-19 comprovam tal aspecto. 

Que cenários sociais poderiam maximizar as ações que visam achata o pico de contaminação e, assim, possibilitar que os sistemas de saúde, público e privado dêem conta dos internamentos dos contaminados pelo COVID-19? Isolamento vertical ou horizontal? 

Nenhuma experiência humana que exigiu da sociedade altruísmo teve sustentabilidade. É que, em estado de necessidade, como a causada pela fome, por exemplo, o ser humano não guia suas ações pela cooperação, solidariedade e altruísmo. 

Basta lembrarmos das cenas de incêndios em prédios. Ante a iminente morte pelo fogo, a pessoa acaba por ser jogar para uma morte certa; o instinto de sobrevivência, ainda que para ganhar alguns segundos, impera. 

É a natureza humana. E o ser humano, neste sentido, é uma aporia.

Assim, tentando explicar e resolver os dilemas, do ponto de vista matemático o comportamento humano, a teoria dos jogos, aperfeiçoada pelo matemático norte americano John Nash (que tem sua vida retratada no estupendo filme "Uma mente brilhante”), objetiva responder às seguintes indagações: 

O que faz os jogadores colaborarem? 

Em que situações fica mais patente a conduta de não colaboração? 

Que ações podem levar à colaboração entre os jogadores?

“Jogadores”, na teoria dos jogos, são as pessoas em suas inúmeras relações sociais. Eu, você e o Governo, por exemplo, somos todos jogadores que deveriam estabelecer estratégias de colaboração, especialmente em face da pandemia, que mostra que não cooperar é literalmente suicídio. 

Adam Smith afirmava que a competição entre os membros da sociedade favorece o bem comum. Ledo engano; o melhor é quando se faz o melhor pra si e para o grupo social, como concebido por John Nash, ganhador do Nobel de Economia de 1994. Aí está uma máxima da teoria dos jogos: somente com colaboração entre os jogadores chegaremos ao equilíbrio de Nash, ou seja, jogo sem vencedores. 

Por outro lado, outra categoria da teoria dos jogos denominada de “tragédia dos comuns”, cujo significado repousa na incapacidade natural das pessoas colaborarem, espontaneamente, o que impõe ao Estado o papel de mediador e jogador dos jogos econômicos, sociais e jurídicos. Sem que o Estado intervenha não haverá colaboração entre os jogadores. Isso porque o Estado é o instituidor e modulador da liberdade (Freiheit) e dos deveres (Sollen), devendo agir, como ensina o filosofo Karl Popper, racionalmente.

Temos uma oportunidade impar de sairmos maiores e melhores. Tudo leva a crer que decidimos ser jogadores colaborativos. Tomara que, como Friedrich Nietzsche afirmou, embora nossa geração tenha demorado em decidir sermos melhores, não recuemos ante nenhum pretexto.

Um dia, será inevitável la fin du monde, mas não por agora.  

Luiz Antonio Costa de Santana, advogado, professor da Universidade do Estado da Bahia - UNEB e da Universidade Federal do Vale do São Francisco - Univasf. E-mail: lacsantana@icloud.com

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Abuso de direito e comportamento contraditório

ABUSO DE DIREITO E COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO

Luiz Antonio Costa de Santana

Dispõe o art. 187 do CC que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou  social, pela boa fé, ou pelos bons costumes”.

Ao contrário do CC alemão, inspirador da regra no Brasil, o art. 187 do CC não exige intenção do sujeito de prejudicar, nem que o sujeito tenha o propósito de prejudicar; basta praticar, ou seja, sem análise da figura da culpa.

O que o art. 187 do CC exige para a configuração do abuso de direito é a ultrapassagem de limites, no exercício de um direito. Os limites são impostos em observância a: a) pelo seu fim econômico ou social; b) pela boa fé (objetiva); c) pelos bons costumes. O cidadão é detentor de um direito mas excede-se.

Neste aspecto, surge a importância de delimitar outro instituto jurídico de origem alemã que começa a ser aplicado no Brasil: venire contra factum proprium.

Chaïm Perelman define o que é o venire contra factum proprium: 

“28 – Venire contra factum proprium: não se pode insurgir contra as conseqüências do feito próprio. Emdireito administrativo, esta regra obriga a administração pública a se conformar com as regras que ela própria instituiu: patere legem quan ipse fecisti” (Lógica Jurídica. São Paulo. 2000. p. 21.)

O ministro do Superior Tribunal de Justiça RUI ROSADO de AGUIR JUNIOR nos ensina, com maestria, o alcance de tão importe teoria: “A teoria dos atos próprios, ou a proibição de venire contra factum proprium protege uma parte contra aquela que pretenda exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte. Aquele que vende um estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o novo comerciante, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas, fornecendo o seu próprio número de inscrição fiscal, não pode depois

cancelar tais pedidos, sob alegação de uso indevido de sua inscrição. O credor que concordou, durante a execução do contrato de prestações periódicas, com opagamento em lugar ou tempo diverso do convencionado, não pode surpreender o devedor com a exigência literal do contrato. Para o reconhecimento da proibição é preciso que haja univocidade de comportamento do credor e real consciência do devedor quanto à conduta esperada.” (AGUIAR JÚNIOR, RUY ROSADO DE. A Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor. 1ª ed. Rio de Janeiro. Aide. 1991, p. 240.) (destaque nosso).

O idoso e a dignidade humana

O IDOSO E A DIGNIDADE HUMANA

Luiz Antonio Costa de Santana

Há um nítido dilema ético no vídeo em que o (novo) ministro da saúde, Nelson Teich, afirma que em caso de escolha entre salvar a vida de um idoso e de um jovem, este é prioritário. Vale dizer, o idoso seria o que os romanos denominavam de Homo sapiens sapiens sacer, na medida em que a idade seria, indistintamente, um traço negativo. 

Isso porque, nas precisas palavras de GIORGIO AGABEN (Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, p. 182):

“(...) nós não somos apenas, nas palavras de Foucault, animais em cuja política está em questão suas vidas de seres viventes, mas também, inversamente, cidadãos em cujo corpo natural está em questão a sua própria política”.

Num Estado de Direito que se diz fundado, entre outros, nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, é de ver-se que o pronunciamento do ministro é inoportuno, revelando um discurso fundado em um suposto benefício social que a expectativa de vida do jovem representa, o que seria vedado também pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003).

Por esse motivo, o Conselho Federal de Medicina editou, em 2016, a Resolução 2.156 que estabelece critérios para admissão em Unidades de Tratamento Intensivo (UTI’s), partindo de pacientes com elevada probabilidade de recuperação como o mais elevado grau de prioridade. Especificamente no art. 9º a Resolução prevê que a decisão médica no tocante ao acesso à UTI deve ocorrer, sem qualquer preconceito, isto é,

“sem discriminação por questões de religião, etnia, sexo, nacionalidade, cor, orientação sexual, idade, condição social, opinião política, deficiência, ou quaisquer outras formas de discriminação”. 

Defender uma visão reducionista da vida, como fez Nelson Teich, viola uma concepção metodológica de análise do problema, pois, conforme leciona FRITJOF CAPRA (A Teia da Vida. São Paulo: Cultrix, 1999, p. 23):

“Quanto mais estudamos os principais problemas de nossa época, mais somos levados a perceber que eles não podem ser entendidos isoladamente. São problemas sistêmicos, o que significa que estão interligados e são interdependentes.

Na mudança do pensamento mecanicista para o pensamento sistêmico, a relação entre a parte e o todo foi invertida.

(...) 

A ciência sistêmica mostra que os sistemas vivos não podem ser compreendidos por meio da análise. As propriedades das partes não são propriedades intrínsecas, mas só podem ser entendidas dentro do contexto do todo maior. (...)”

Luiz Antonio Costa de Santana é advogado e professor da UNEB e UNIVASF, e-mail lacsantana@icloud.com